Müteselsil Kefalet Sözleşmeleri

1- Müteselsil Kefalet Tanımı

Müteselsil kefalet, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 586’da düzenlenmiştir. Buna göre “…kefil müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmiş ise alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Alacak teslime bağlı taşınır rehini veya alacak rehni ile güvence altına alınmışsa, rehini paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla karşılanmayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi yada borçluya konkordato mehli verilmesi hallerinde, rehinin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir…”

2- Müteselsil Kefile Başvurulabilmesini Mümkün Kılan Olgular ve Müteselsil Kefilin Def’i Hakları

         2.1.- İfada geciken esas borçlunun ihtar edilmesi

Esas borçlunun ödeme güçlüğü içerisinde olduğu açıkça belirliyse, borçlunun ayrıca ihtar edilmesine gerek olmaksınız müteselsil kefile başvurulabilir. Tabi şartımız esas borcun muaccel hale gelmiş olması yani borcun ifasının gecikmiş olmasıdır. Örneğin; asıl borçlunun iflas etmiş olması, konkordato mehlinin verilmiş olması borçlunun açıkça ödeme güçlüğü içerisinde olduğunun göstergesidir.[1]

Müteselsil kefile başvurulması için, asıl borçlu hakkında konkordato mehli verilmesi için talepte bulunulmuş olunması dahi yeterli olabilir, bunun haricinde ödeme güçsüzlüğü içerisinde olduğuna dair kesin aciz belgesinin alınması yalnızca kefalet sözleşmesinin tarafı olan alacaklı tarafından alınması gerekli değildi. Herhangi bir kişi tarafından alınan aciz belgesi, alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için yeterlidir.[2]

Türk Borçlar Kanununda yer almasa da, esas borçluya yönelik takibin imkansız hale gelmesi veya güçleşmesi olasılığını da dikkate almamız gerekir. Burak Özen’e göre; “alacaklı sorumluluğunun ikincilliği ön planda olan adi kefile başvurulabilmesini mümkün kılan bir olguya dayanarak, sorumluluğun ikincilliğini daha geri planda olan müteselsil kefile başvurabilmelidir.”[3]

2.2.- Teslime Bağlı Taşınır Rehninin ve/veya Alacak Rehninin Paraya Çevrilmesi Gerekliliği

TBK md. 586 hükmüne göre “Alacaklı müteselsil kefile başvurmadan önce taşınmaz rehnini paraya çevirmesi gerekmez.” Gerekli ihtar şartı yerine getirilmesi şartıyla taşınmaz rehnini paraya çevirmeden, yani icra yoluyla vs. herhangi bir taşınmaz satış işlemi yapmadan; doğrudan müteselsil kefile başvurulabilmesi mümkündür. Ancak bu hususta dikkat etmemiz gereken aksi yönde bir husus var, kanuna göre müteselsil kefile başvurmadan önce taşınır rehni veya bir alacak üzerinde rehin bulunuyorsa; söz konusu rehnin paraya çevrilmesi gerekmektedir.[4]

Ayrıca belirtmemiz gerekir ki söz konusu hükmün aksine müteselsil kefil aleyhine bir düzenleme sözleşmeyle kararlaştırılamaz. Ancak alacaklı aleyhine yapılacak bir düzenlemeyle alacaklının taşınmaz rehninin paraya çevrilmeden önce müteselsil kefile başvurmasının önüne geçilebilir.

Müteselsil kefil, alacaklının üzerinde hapis hakkına sahip olduğu taşınırların da kendisine başvurmadan önce paraya çevrilmesini talep edebilir.[5]  Ancak bu hususta Türk Borçlar Kanunu’nun dar yorumlanması gereğinden dolayı öne sürülen farklı görüşler ve tereddütler de mevcuttur; Burak Özen’e göre bu eleştiriler yerinde değildir.

Müteselsil kefile tanınan önce rehnin paraya çevrilmesi def’i bakımında, teslime bağlı taşınır rehninin ve alacak rehninin ne zaman kurulduğu önem arz etmemektedir. Kefaletten önce veya sonra kurulmuş olması müteselsil kefilin def’i hakkı açısından bir değişiklik arz etmez.[6]

Teslime bağlı taşınır rehninin alacağı karşılamayacağının hakim tarafından tespit edilmesi halinde, bu tür rehinlerin paraya çevrilmesi yoluna başvurulmadan müteselsil kefilin sorumluluğuna gidilebilir.[7] Ancak bu yol, yalnızca taşınır rehninin ve/veya alacak rehinin alacağı karşılamadığı kısmı için uygulanabilir. Ayıca söz konusu durumun borçluya her halükarda bildirilmesi gerekecektir. Alacağın geri kalan kısmı için müteselsil kefile başvuru ancak taşınır rehninin ve/veya alacak rehninin paraya çevrilmesinden sonra açıkta kalan kısım için geçerli olacaktır.[8]

Esas borçlunun yerleşim yerinin yurtdışına taşınması veya ülke içinde olsa dahi takibin oldukça güç hale gelmesi taşınır rehninin ve/veya alacak rehninin paraya çevrilmesi def’i açısından bir fark doğurmamaktadır. Müteselsil kefilin def’i hakkından yararlanması bu sebepler öne sürülerek engellenemez.[9]

2.3.- Müteselsil Kefilin Def’i Haklarının Niteliği

Müteselsil kefilin TBK 586 hükmünden kaynaklanan savunmaları def’i niteliğindedir. Müteselsil kefil esas borçlu ihtar edilmeden, borç muaccel olmadan, taşınır ve/veya alacak rehni paraya çevrilmeden kendisine başvurulamayacağını ileri sürebilir.

Burak Özen’e göre Müteselsil kefilin gerçekte sahip olmadığı adi kefile ilişkin tartışma def’ini ileri sürmesi durumunda, TBK md. 586’da yer alan savunmaları yaptığı kabul edilir.

3- Müteselsil Kefil Olma İradesinin Belirlenmesi

Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.[10]

Ancak müteselsil kefilin iradesinin el yazısıyla belirtilmesi şartı gerekliliği, söz konusu iradenin doğrudan müteselsil kefalet olarak belirtilmesi şartı taşımaz. Yani kefilin kullandığı ifade yorumlanarak müteselsil kefalet iradesinin varlığının ortaya konabilmesi yeterlidir. Bu yorumlama, somut olaya ilişkin koşullar değerlendirilerek yapılır. Kefilin el yazılı beyanıyla asıl borçludan önce kendisine başvurulabileceğini belirtmesi veya tartışma def’i hakkından vazgeçmesi, müteselsil kefil olma iradesine açıkça gösterir.[11] Ancak kefilin el yazılı beyanında her türlü rehnin paraya çevrilmesinden önce kendisine başvurulabilmesine ilişkin beyanı; tartışma def’inden vazgeçtiği ve müteselsil kefil olarak sorumluluk üstlenildiğinin göstergesi değildir.[12]

4- Müteselsil Kefaletin Fer’i Borç Niteliği

TBK 586. Maddesi hükmünce çıkarabileceğimiz sonuçların başında müteselsil kefaletin adi kefaletle aynı şey olmadığı, adi kefalette kefile tanınan bazı defi haklarının müteselsil kefile tanınmamış olmasıdır. Aradaki en büyük fark ise alacaklı asıl borçluya karşı icra takibi yapmasına gerek olmaksızın müteselsil kefile karşı icra takibi başlatabilecektir. [13] Ancak bu tür bir takibin yapılması TBK 586. Madde uyarınca ancak ve ancak borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya ödeme güçsüzlüğü içersinde olduğu açıkça belli olduğu durumlarda olanaklıdır. Ayrıca esas borçlu hakkında kesin aciz belgesinin alınması gereğinin olmaması kefaletin ikincilliği özelliğinin önemli ölçüde kalktığının göstergesidir.

“Borçlunun bankadan çektiği krediye müşterek ve müteselsilen kefil olan şahsa alacaklı banka tarafından geçerli bir ihtarname çekilmemiştir. Lakin borçluya geçerli bir ihtarname çekilmiştir. Bu durum karşısında müşterek müteselsil kefil, yapılan icra takibine kendisine ihtarname çekilmemesi sebebiyle itiraz etmiş ve banka tarafından açılan itirazın iptali davası da yerel mahkeme tarafından reddedilmiştir. Yargıtay TBK m. 586 gereği borçluya ihtarname çekilmesinin yeterli olduğu ve borçlunun borcunu ödememesi sebebiyle müşterek müteselsil kefile ayrı bir ihtarname çekmeye gerek olmaksızın icra takibi yapılabileceği yönünde karar verilmiştir.”[14]

Borcun tahsili için, kefilden önce borçluya başvurulması şartını içeren bir sözleşme, müteselsil kefalet olarak nitelendirilemez. Taraflar sözleşmeyi müteselsil kefalet sözleşmesi adı altında hazırlamış olsalar dahi bu durum bir önem taşımaz.[15] Buna karşın taraflar aralarında anlaşarak, adi kefile tanınan önce rehnin paraya çevrilmesini isteme hakkını müteselsil kefile de tanıyabilir.

5- Müteselsil Kefaletin Tali Borç Niteliği

Müteselsil kefil, adi kefilin tartışma define kural olarak sahip değildir. [16]Bu durumda, asıl borç taşınmaz rehni ile teminat altına alınmış olsa dahi, asıl borçludan önce müteselsil kefil takip edilebilecektir. Yine, asıl borç için teslime bağlı taşınır rehni ile veya alacak rehni ile teminat verilmiş ise, alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi ya da konkordato mehli verilmesi hâllerinde müteselsil kefil takip edilebilir. Bu haller bakımdan, müteselsil kefalette kefilin borcu, kural olarak aslidir. Bu haller dışında ise, müteselsil kefil tartışma defini ileri sürebilir ki, bu durumlarda da müteselsil kefilin talilik durumu ön plana çıkmaktadır.[17]

Kefilin asıl borçludan daha fazla bir sorumluluk altında olması da düşünülemez, yani asıl borçlunun yapabileceği tüm savunmaları kefil de yapabilecektir. Ayrıca asıl borçlunun yaptığı savunmaları yapmadan alacaklıya ifada bulunun kefil, borçluya karşı olan rücu hakkını yitirebilir.[18]

“Bir kimsenin aynı anda hem müteselsil borçlu gem de müteselsil kefil sayılması, kavramsal açıdan düşünülemez. Bir borçluluk durumunun hem asli hem de fer’i bir borçluluk durumu olduğunu kabul etmenin kavramsal açıdan olanaksızlığı açıktır.[19] Şunu da eklemek gerekir ki, müteselsil kefalet kaynağını sözleşmeden alırken, müteselsil borç kaynağını kanundan veya sözleşmeden alabilmektedir.[20]

TBK md. 586’ya göre müteselsil kefile başvurulmasını sağlayan esas unsurun “ifada geciken esas borçlunun sonuçsuz kalacak bir biçimde ihtar edilmesi” olduğunu söylememiz mümkündür. Eğer borçlu açıkça ödeme güçsüzlüğü içerisindeyse böyle bir ihtar yapılmasa bile müteselsil kefile başvurulmasına iş bu kanun olanak tanımıştır.[21]

Esas borçluya yapılan ihtarın, esas borç muaccel olduktan sonra yapılması zorunludur. Borç muaccel olmadan önce yapılan ihtar, muacceliyet sonrasında ayrıca ihtar yapılmadan müteselsil kefile başvurulmasını sağlayamaz.[22]

TBK 586 1. Fıkra hükmü, emredici hüküm niteliğindedir. Dolayısıyla müteselsil kefil, kendisine başvurulmadan önce esas borçlunun ihtar edilmesi gerekliliğinden peşinen vazgeçemez.[23]

6- Müteselsil Kefaletin Benzer Borç İlişkilerinden Farkı

6.1.- Müteselsil Kefaletin Ayrı Bir Sözleşme Olması

Her ne kadar müteselsil kefalet sözleşmesinde kefilin borcunun varlığı, esas borçlunun borcunun geçerliliğine bağlı olsa da; kefalet sözleşmesini esas borcu doğuran sözleşmeden bağımsız olarak sözleşme geçerlilik şatlarına göre ayrıca değerlendirmemiz gerekir. Örneğin; kefalet sözleşmesinin, irade sakatlığı veya ehliyetsizlik gibi kendine özgü bir sebeple geçersiz olmasına durumu olabilmektedir.

Asıl borç ilişkisi herhangi bir şarta veya vadeye bağlanmamış olsa bile kefalet sözleşmesinin geçerliliğinin bir şarta veya vadeye bağlanması durumu tarafların sözleşme özgürlüğü içerisinde yer alabilir.

6.2- Müteselsil Kefalet Ve Müteselsil Borçluluk Farkı

Öncelikle belirtmeliyiz ki müteselsil kefalet, bir kefalet sözleşmesi türüdür. Yani müteselsil borçlulukla karıştırmamız gerekir. Zira geçerliliği asıl borcun geçerliliğine bağlıdır. Ayrıca her ne kadar kefilin talilik durumu adi kefile göre büyük ölçüde kısıtlı olsa da müteselsil kefalet de feridir, ikincildir.

6.3.- Müteselsil Kefalet Ve Borca Katılma Farkı

Aralarındaki temel fark müteselsil kefalet sözleşmesinin asıl borca oranla ikincillik taşımasıdır. Borca katılmada direkt olarak borca katılanın sorumluluğuna gidilebilirken, müteselsil kefilin sorumluluğu belirli şartların gerçekleşmesine bağladır. Ayrıca müteselsil kefaletin geçerliliği asıl borçlu ve alacaklı arasındaki borç ilişkisinin geçerliliğine bağlıdır, ancak borca katılmada böyle bir durum bulunmamaktadır. Borca katılan, asıl borçludan ayrı bir borçlu olarak değerlendirilir. Son olarak eklemek gerekir ki, alacaklıya ödeme teklif eden kefil; alacaklının bir sebep olmadan ödemeyi kabul etmekten kaçınması halinde borçtan kurtulur. Ancak borca katılanın ödeme teklif etmesi ve alacaklının ödemeyi kabul etmeden kaçınması durumunda alacaklının temerrüdü hükümlerine başvurulacaktır.[24]

[1] Özen Sf. 321

[2] Özen Sf. 321

[3] Özen Sf. 321

[4] Özen Sf. 322

[5] Pestalozzi, Art 496 naklen Özen Sf. 322

[6] Özen Sf. 325

[7] Özen Sf. 326

[8] Beck, Art 110 Naklen Özen Sf. 237

[9] Özen Sf. 328

[10] TBK md. 583

[11] Özen Sf. 315

[12] Beck, Art 496 Naklen Özen Sf. 315

[13] Özen, Sf. 321 İstanbul-2015

[14] Yarg. 19.HD. 26.03.2015 tarih ve 2015/1787 E. Ve 2015/4352 K.

[15] TBK md. 19

[16] Eren, Özel Hükümler Sf.286

[17] Özen, Sf. 310

[18] Özen, Sf. 308

[19] Tekinay, Müteselsil Borç s. 746

[20] Eren, Özel Hükümler sf. 780

[21] Özen, Sf. 318

[22] Özen sf. 318

[23] Özen Sf. 319

[24] Reisoğlu, Kefalet Sf. 110